1月31日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)，對非法買賣外匯的認(rèn)定、量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確，自2019年2月1日起施行。

《解釋》規(guī)定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，以非法經(jīng)營罪定罪處罰;同時，提高了非法買賣外匯“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。專家認(rèn)為，《解釋》出臺將對非法買賣外匯犯罪產(chǎn)生較強(qiáng)震懾作用，對于普通的境外旅游、求學(xué)人群影響不大。

換匯黃牛、對敲型地下錢莊情節(jié)嚴(yán)重以非法經(jīng)營罪定罪

在非法買賣外匯的認(rèn)定方面，《解釋》規(guī)定，違反國家規(guī)定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負(fù)責(zé)人表示，倒買倒賣外匯和變相買賣外匯為實踐中地下錢莊非法買賣外匯的主要方式。倒買倒賣外匯，是指不法分子在國內(nèi)外匯黑市進(jìn)行低買高賣，從中賺取匯率差價，此類錢莊俗稱為“換匯黃牛”。變相買賣外匯，是指在形式上進(jìn)行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現(xiàn)貨幣價值轉(zhuǎn)換的行為。資金跨國(境)兌付是一種典型的變相買賣外匯行為，跨國(境)兌付型地下錢莊又被稱為“對敲型”地下錢莊。

刑法第二百二十五條對非法經(jīng)營罪的處罰做出了明確規(guī)定：情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

《解釋》提高了非法買賣外匯“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此前的規(guī)定出自1998年《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法買賣外匯20萬美元(根據(jù)當(dāng)時人民幣對美元的匯率計算約相當(dāng)于200萬元人民幣)以上的，或者違法所得5萬元人民幣以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”?！督忉尅芬?guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在500萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。此前沒有規(guī)定非法買賣外匯“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》按照“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的五倍確定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即非法經(jīng)營數(shù)額在2500萬元以上或者違法所得數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

同時，《解釋》還以“數(shù)額+情節(jié)”的形式，規(guī)定了可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的四種情形：曾因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的;二年內(nèi)因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的;拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的;造成其他嚴(yán)重后果的。非法經(jīng)營數(shù)額在250萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上，且具有四種情形之一的，可以認(rèn)定為 “情節(jié)嚴(yán)重”;非法經(jīng)營數(shù)額在1250萬元以上或者違法所得數(shù)額在25萬元以上，且具有四種情形之一的，可以認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融犯罪案件辯護(hù)律師曾杰表示，此前我國只規(guī)定了非法買賣外匯“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，這意味著即便是非法買賣外匯達(dá)到千萬、數(shù)億的被告人，也只能認(rèn)定其為“情節(jié)嚴(yán)重”，最高刑在五年以下，此前國內(nèi)很多案件都是如此處理?！督忉尅烦雠_之后，對“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)有了明確規(guī)定，達(dá)到數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的案件，可以在五年以上十五年以下有期徒刑間量刑，這對于打擊該類犯罪無疑具有強(qiáng)烈的震懾作用。

另外，單位犯罪適用自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。單位實施非法買賣外匯行為，依照《解釋》規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰。

地下錢莊更具隱蔽性，為《解釋》重點(diǎn)打擊對象，從重處罰

曾杰對新京報記者表示，從當(dāng)下的司法實踐來看，非法買賣外匯大都通過地下錢莊以“對敲”方式進(jìn)行，具體手段是把人民幣和外匯的直接交易隔離，人民幣只在境內(nèi)交易，外匯在境外交易，沒有發(fā)生物理流動，以對賬的形式來實現(xiàn)“兩地平衡”。這樣，地下錢莊的境內(nèi)賬戶和境外賬戶之間沒有資金往來，表面上沒有倒賣行為，實質(zhì)上卻完成了非法的換匯活動。這種模式更加方便不法分子將境內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移到境外。而且，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，很多地下錢莊還會采取虛擬貨幣的方式進(jìn)行支付和購匯，從而更加具有隱蔽性。這也是《解釋》出臺的一個關(guān)鍵背景。

2015年11月浙江金華市公安機(jī)關(guān)偵破一起通過非居民賬戶(NRA)實施資金非法跨境轉(zhuǎn)移的地下錢莊案件，即為“對敲型”地下錢莊。據(jù)媒體報道，該案涉案金額達(dá)4100余億元，后公訴機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營罪對犯罪團(tuán)伙提出指控。

根據(jù)國家外匯管理局2016年年報，借助現(xiàn)金交易躲避監(jiān)管是地下錢莊呈現(xiàn)出的新特點(diǎn)之一，即在境內(nèi)接收人民幣現(xiàn)金，境外提取外幣現(xiàn)鈔。此外，地下錢莊還利用國內(nèi)外設(shè)立的空殼公司，在多地、多家銀行開立賬戶，資金操作手法復(fù)雜多變，隱蔽性強(qiáng);非法活動區(qū)域不斷蔓延，通過異地資金頻繁劃轉(zhuǎn);非法經(jīng)營活動范圍擴(kuò)大，一些地下錢莊不僅進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)匯兌，還開展為虛假招商企業(yè)提供虛假發(fā)票、為出口騙稅企業(yè)提供虛假出口單證、為企業(yè)和個人代辦境外開戶手續(xù)等非法活動，危害程度不斷加大。

2016年，國家外匯局等相關(guān)部門共查處涉及地下錢莊的非法買賣外匯案件400余起，共處行政罰款近億元人民幣。2017年查處案件數(shù)量和罰款金額均大幅增加，共查處涉及地下錢莊交易對手的非法買賣外匯案件1400余起，行政罰款數(shù)億元人民幣。

兩高相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，近年來，隨著國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢的變化，恐怖主義犯罪國際化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我國加大對貪污賄賂犯罪的打擊力度，從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯等涉地下錢莊犯罪活動日益猖獗，涉地下錢莊刑事案件不斷增多。地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉(zhuǎn)移資金的最主要通道，不但涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪，還日益成為電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪活動轉(zhuǎn)移贓款的渠道，成為貪污腐敗分子和恐怖活動的“洗錢工具”和“幫兇”。

《解釋》中還明確了非法經(jīng)營罪與洗錢罪或者幫助恐怖活動罪競合時的從重處罰原則。司法實踐中，對于地下錢莊實施非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯行為，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，或者協(xié)助將資金匯往境外，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，同時又構(gòu)成洗錢罪或者幫助恐怖活動罪的，按照競合犯處罰原則，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

非法買賣外匯為個人外匯違規(guī)重災(zāi)區(qū)，有人買房有人還賭債

從2018年外匯局通報的典型案例來看，非法買賣外匯為個人外匯違規(guī)行為的重災(zāi)區(qū)。根據(jù)新京報記者統(tǒng)計，2018年全年，外匯局共通報了130起外匯違規(guī)典型案例，36起涉案主體為個人，其中15起案由為非法買賣外匯，罰款金額共計3904.87萬元人民幣，平均每個案件罰款260.32萬元。

通過地下錢莊買賣外匯的常見手段是：將人民幣打入地下錢莊控制的境內(nèi)賬戶，通過地下錢莊兌換外匯匯至境外賬戶。15起案件中有2起案件涉案金額超過1億元。

個人非法買賣外匯向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的目的包括購買房產(chǎn)和償還賭債。有3起非法買賣外匯案是為了購買境外房產(chǎn)，其中金額最大的為香港籍陳某。2015年1月至8月，陳某為實現(xiàn)非法向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)目的，將1700萬元人民幣打入地下錢莊控制的境內(nèi)賬戶，通過地下錢莊兌換外匯匯至其境外賬戶，用于購買境外房產(chǎn)等。最終其被罰款153萬元人民幣。

還有人的目的是償還境外賭債。2012年6月至2016年9月四年多時間內(nèi)，浙江籍夏某將14188.45萬元人民幣打入地下錢莊控制的境內(nèi)賬戶，通過地下錢莊兌換外匯匯至境外賬戶，用于償還境外賭債。夏某被罰款1418萬元，是2018年外匯局通報的所有非法買賣外匯案例中被罰款金額最高的，也是所有個人外匯違規(guī)案例中罰款金額最高的。

另外，有兩起案例的通報中直接點(diǎn)明是在澳門賭場的地下錢莊非法買賣外匯。江蘇籍徐某、遼寧籍馮某均為在澳門賭場通過地下錢莊多次非法買賣港元，二人違規(guī)金額折合人民幣分別為265.98萬元、1081.79萬元，分別被處以罰款32萬元、130萬元。

2018年12月6日外匯局的違規(guī)案例通報中，首次披露個人的外匯違規(guī)行為處罰信息被納入中國人民銀行征信系統(tǒng)，違規(guī)個人還被實施“關(guān)注名單”管理。這意味著，自此以后，非法買賣外匯的個人除了被處以罰金外，還會被實施“關(guān)注名單”管理并納入央行征信。

曾杰對記者表示，《解釋》出臺后，對于普通的境外旅游、求學(xué)這類人群影響不大，但對于有大額購匯、外匯收支需求的國內(nèi)商戶而言，他們應(yīng)該更加嚴(yán)格地遵守外匯管理方面的法規(guī)，在指定的場所換匯和購匯。“因為的確有很多進(jìn)出口企業(yè)，在國際貿(mào)易中接收外匯或支付外匯時，都是通過地下錢莊進(jìn)行，逃避外匯監(jiān)管，獲得非法利益，特別是在境外有經(jīng)營實體的中國商戶，要更加嚴(yán)于律己，不能以‘親友互助’的名義幫助收匯、換匯，否則極易陷入刑事犯罪誤區(qū)。”

而對于普通人而言，總體的原則就是只能在指定的場所即外匯指定銀行進(jìn)行購匯，不能通過其他非法的方式，比如通過私人、地下錢莊購匯。

《解釋》規(guī)定的非法買賣外匯違法金額標(biāo)準(zhǔn)：

非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”：

(一)非法經(jīng)營數(shù)額在500萬元以上的;

(二)違法所得數(shù)額在10萬元以上的。

非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

(一)非法經(jīng)營數(shù)額在2500萬元以上的;

(二)違法所得數(shù)額在50萬元以上的。